Notas sobre la reforma energética

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Imagen tomada del libro La región marina noreste y sus plataformas. Pemex, 2003

Introducción

¿Hacia dónde va la llamada reforma energética? ¿Qué modificaciones supone en la Constitución, en las Leyes Secundarias, en los Reglamentos una reforma que —se supone— sería impulsada desde la plataforma política del Pacto por México, por los tres partidos más “grandes” de nuestro país? ¿Qué lineamientos, estructuras, formas de organización y perspectivas de las industrias petrolera y eléctrica podrían modificarse si se aprueba la llamada reforma energética? Hemos leído y escuchado múltiples planteamientos sobre los cambios deseados, previsibles, probables, incluso anhelados. Diversos miembros y organismos de los sectores privado pero también del académico y del gubernamental señalan que reformar el sector energía —básicamente petróleo y electricidad— no es privatizarlo. Sí, en cambio, aseguran la necesidad de abrir estas dos industrias —de nuevo petrolera y eléctrica— a la competencia. Incluso defienden la necesidad de inversión privada, sin que Pemex ni el Estado Mexicano pierdan el control del petróleo. Y a este respecto se menciona la conveniencia —incluso la necesidad— de que los capitales estatal, privado y social —en el marco de la Ley de Asociaciones Público Privadas, publicada en el Diario Oficial a principios de 2012 — se asocien en una perspectiva de largo plazo para explotar aguas profundas y el ya hoy famoso gas shale de lutitas. Incluso se menciona el esquema de Productores Externos de Electricidad, aprobado en la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica desde 1992, como ejemplo de lo que pudiera hacerse en petróleo, más específicamente en refinación. Así, muy pronto podríamos tener en México refinerías privadas que entregaran a Pemex sus petrolíferos para que éste, a su vez, los entregara a los concesionarios de la comercialización. Lo cierto que el debate está abierto. Y que muy probablemente, de un momento a otro, se conocerán las iniciativas de cambio, incluso constitucional, de las que —también muy probablemente— surgirán nuevas redacciones de leyes como la reglamentaria del 27 Constitucional en materia petrolera, o la Ley del Servicio Público de Electricidad, por ejemplo. Analicemos brevemente algunas de las líneas en las que —de nuevo, muy probablemente— se centre el debate sobre la reforma energética en México.

Nota breve sobre la reforma del 2008

En el anterior ejercicio de cambios en materia energética —básicamente en materia petrolera— se aprobaron siete leyes que —en ese momento— conformaron la llamada “reforma energética”: 1) Ley Reglamentaria del Artículo 27 de la Constitución el Ramo de Petróleo (reforma); 2) Ley Orgánica de Petróleos Mexicanos (reforma); 3) Ley de la Comisión Nacional de Hidrocarburos (nueva); 4) Ley de la Comisión Reguladora de Energía (reforma); 5) Ley para el Aprovechamiento Sustentable de la Energía (nueva); 6) Ley para el Aprovechamiento de Energías No Renovables y el Financiamiento de las Transición Energética (nueva); 7) finalmente, Ley de la Administración Pública Federal (reforma).

El artículo 2º de la Ley Reglamentaria del 27 de la Constitución aprobada resultó radicalmente diferente a la propuesta que en su momento hiciera el gobierno en la que se fortalecía la desintegración de la industria petrolera en áreas estratégicas. En su momento se ratificó que toda la industria petrolera era estratégica. ¿Qué importancia tiene esto? Mucha, porque según la Constitución, corresponde a la Nación no sólo la propiedad originaria de los recursos naturales (en este caso el petróleo y demás hidrocarburos), sino su dominio directo y su explotación integral, por lo demás todavía considerada estratégica. No olvidemos, sin embargo que —a decir del 28 de la Constitución— el ejercicio de las funciones de manejo y desarrollo de las áreas estratégicas —petróleo y electricidad, sin duda— obliga a la creación de organismos de Estado para servicio de la Nación, es decir, para obtener un óptimo nacional. Así, en 2008 se crearon dos organismos nuevos, cuya finalidad era —sigue siendo— orientar integralmente las perspectivas estratégicas de la industria energética: 1) el Consejo Nacional de Energía, asesor de la Secretaría de Energía (Sener), con el cometido de lograr continuidad y solidez en la conducción de la industria, a través de la llamada Estrategia Nacional de Energía; 2) la Comisión Nacional de Hidrocarburos, responsable de la estrategia específica de explotación y desarrollo de la producción primaria de petróleo y gas natural, y su desarrollo concreto.

Y —sin embargo— al menos hubo tres aspectos realmente delicados, que permitirían decir —un tanto pragmáticamente— que el gobierno y los empresarios y las trasnacionales petroleras sacaron provecho. Primer aspecto: no se mandó explícita y expresamente a Petróleos Mexicanos a fortalecer su capacidad de ejecución de sus tareas. Sí, en cambio, se le autorizó a celebrar con personas físicas o morales toda clase de convenios y contratos y, más específicamente, toda clase de contratos de obras y de prestación de servicios. Sin el desarrollo creciente de la capacidad propia, Pemex se ha ido convirtiendo en una compañía que administra contratos, asunto realmente delicado y —en mi opinión— en contra del espíritu constitucional. Segundo aspecto: no se prohibió expresamente —como sí se hizo con relación a los llamados derechos de preferencia o producción compartida— que Pemex otorgara zonas exclusivas de exploración y explotación, lo que en el ambiente petrolero se identifica como “bloques”, en muchos casos y en muchos países sujetos a concurso internacional, y todavía hoy objeto de severas y ríspidas polémicas. Tercer aspecto: tampoco se limitó el tiempo de asignación de convenios y contratos, asunto que debiera haberse señalado para conceder al mismo Pemex su capacidad de rectificación cuando fuera necesario, máxime cuando quedan legalizados los contratos plurianuales. Esto significa que en el seno de la Comisión Nacional de Hidrocarburos y del Consejo Nacional de Energía, pero sobre todo de la opinión y movilización sociales, quedó una arena de responsabilidad muy delicada: la de la determinación de la estrategia nacional de exploración y explotación de petróleo y gas natural, primero, y la de la asignación de áreas de exploración y explotación para las que se contratarán obras y servicios múltiples —como se han llamado hasta hoy— y todavía de dudosa constitucionalidad.

Así, es muy probable que en la “nueva” reforma, entre otros, se retomen estos puntos que pueden conducir a cambios ya no sólo en las leyes reglamentarias sino aun la constitución misma.

Los principios constitucionales en petróleo

Las determinaciones del Constituyente plasmadas en los artículos 27 y 28 de la Constitución indican que la propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional corresponde originariamente a la Nación. Asimismo, que corresponde a la Nación el dominio directo del petróleo y todos los carburos de hidrógenos sólidos, líquidos o gaseosos. Más aún, que el dominio de la Nación es inalienable e imprescriptible y la explotación, el uso o el aprovechamiento de los recursos de que se trata, por los particulares o por sociedades constituidas conforme a las leyes mexicanas, no podrá realizarse sino mediante concesiones, otorgadas por el Ejecutivo federal, de acuerdo con las reglas y condiciones que establezcan las leyes. Aunque se aclara que tratándose del petróleo y de los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos o gaseosos o de minerales radioactivos, no se otorgarán concesiones ni contratos, ni subsistirán los que en su caso se hayan otorgado y la Nación llevará a cabo la explotación de esos productos, en los términos que señale la Ley Reglamentaria respectiva. Para ello contará con los organismos y empresas que requiera para el eficaz manejo de las áreas estratégicas a su cargo y en las actividades de carácter prioritario donde, de acuerdo con las leyes, participe por sí o con los sectores social y privado. De acuerdo estas definiciones podemos concluir que una reforma energética que quisiera modificarlas deberá reformar la Constitución.

Con un poco más de detalle tenemos que decir que en el cuarto párrafo del Artículo 27 de la Constitución señala que la Nación tendrá el dominio directo del petróleo y todos los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos o gaseosos. Y el sexto párrafo del mismo artículo indica que tratándose de petróleo y de los carburos de hidrógeno sólidos, líquidos o gaseosos… no se otorgarán concesiones ni contratos, ni subsistirán los que en su caso se hayan otorgado y la Nación llevará a cabo la explotación de esos productos, en los términos que señale la Ley Reglamentaria respectiva. A este respecto recordemos también tres mandatos constitucionales más: 1) el párrafo cuarto del Artículo 28 de la Constitución determina que no constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las siguientes áreas estratégicas: petróleo y los demás hidrocarburos; petroquímica básica; 2) y el quinto párrafo de ese mismo Artículo 28 que el Estado contará con los organismos y empresas que requiera para el eficaz manejo de las áreas estratégicas a su cargo; 3) y el cuarto párrafo del Artículo 25 de la Constitución determina que el Sector Público tendrá a su cargo de manera exclusiva esas las áreas estratégicas señaladas en el Artículo 28, párrafo cuarto de la Constitución, manteniendo siempre el Gobierno Federal la propiedad y el control sobre los organismos que a en su caso se establezcan. Ahora bien, en los artículos primero y segundo de la Ley Reglamentaria del Artículo 27 constitucional en el ramo del petróleo se ratifica lo señalado en la Constitución. Y en el tercero se define lo que es la industria del petróleo: la del dominio directo, en la que no se otorgarán concesiones ni contratos; la estratégica, que no constituye monopolio y cuyas funciones deberán ser ejercidas de manera exclusiva por el Estado, que deberá contar con organismos o empresas para su eficaz manejo, y finalmente en la que el sector público la tendrá a su cargo de manera exclusiva. Según el artículo tercero de esta Ley Reglamentaria esa industria del petróleo incluye: I) exploración, explotación, refinación, transporte, almacenamiento, distribución y venta de primera mano de petróleo y productos de su refinación; II) exploración, explotación, elaboración y venta de primera mano de gas, así como el transporte y el almacenamiento indispensables y necesarios para interconectar su explotación y elaboración (se exceptúa el gas asociado a los yacimientos de carbón mineral); III) elaboración, transporte, almacenamiento y distribución y venta de primera mano de aquellos derivados del petróleo y del gas que sean susceptibles de servir como materias primas industriales básicas y que constituyen petroquímicos básicos (etano, propano, butanos, hexano, heptano, materia prima para negra de humo, naftas y metano cuando provenga de carburos de hidrógeno obtenido de yacimientos ubicados en el territorio nacional y se utilice como materia prima en procesos industriales petroquímicos). En seguida, el cuarto de esta Ley Reglamentaria indica que el organismo encargado es Petróleos Mexicanos (Pemex) y sus organismos subsidiarios. Y el Artículo 28 autoriza a Pemex y a sus Organismos Subsidiarios a celebrar con personas físicas o morales los contratos de obras y de prestación de servicios requeridos para mejor realización de sus actividades relacionadas con la Industria Petrolera Estatal. Complementan esta normatividad —constitucional, legal y reglamentaria— dos normas más: La Ley de Pemex y el Reglamento de esa Ley de Pemex. Para situar el problema de los “Contratos Incentivados”, citemos el Artículo Primero del Reglamento de la Ley de Pemex —el de la controversia constitucional recientemente desechada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación—, que en su inciso I llama Actividades Sustantivas de Carácter Productivo a las que realiza la Industria Petrolera Estatal, la petroquímica distinta de la básica y las demás que Pemex y sus organismos deban realizar de conformidad con los Artículos Tercero y Cuarto de la Ley Reglamentaria del 27 Constitucional, señalados aquí. Y en el II denomina Adquisiciones, Arrendamientos, Obras y Servicios de la Actividades Sustantivas de Carácter Productivo a las que se contraten con terceros para llevar a cabo obras y proyectos relacionados con las Actividades Sustantivas de Carácter Productivo.

Todo este largo camino por las normas para señalar que si bien es cierto que la Constitución determina que la industria petrolera es de dominio directo de la Nación, que en ella no se otorgarán concesiones ni contratos, que es estratégica y que no constituye monopolio, que sus funciones deberán ser ejercidas de manera exclusiva por el Estado, que —además— deberá contar con organismos o empresas para su eficaz manejo y, finalmente, que deberá quedar a cargo de manera exclusiva del sector público, en ella, justamente en ella, se podrá contratar a terceros para realizar esas tareas exclusivas. Se trata de múltiples aspectos que pudieran modificarse en la reforma energética que se prepara, con el ánimo de “simplificar” la participación privada en petróleo.

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Imagen tomada de

http://caracas1067.files.wordpress.com/2010/06/incendio-controlado-del-petroleo-en-el-golfo.jpg

A manera de epílogo

La práctica contemporánea de los diversos tipos de contrato en Pemex no sólo altera el sentido del 27 de la Constitución, que ordena a la Nación llevar a cabo la explotación del petróleo y sus productos; o con el 28 Constitucional, que manda al Estado ejercer de manera exclusiva las funciones en el área estratégica del petróleo y demás hidrocarburos, para lo cual, insistamos, deberá contar con los organismos y empresas que requiera para su eficaz manejo. También representa —en mi opinión— un ataque directo al 25 Constitucional, que manda al sector público tener a su cargo —de manera exclusiva— el área estratégica del petróleo y demás hidrocarburos, a más de ordenar al gobierno federal mantener siempre la propiedad y el control sobre los organismos que en su caso se establezcan para ello. Además y finalmente, los contratistas deben realizar algunas actividades que en la Ley de Pemex son denominadas de carácter productivo, justamente las que según esa misma Ley corresponden a las señaladas en los artículos 3º y 4º de la Ley Reglamentaria del 27 Constitucional en el ramo del petróleo. Sí, no cabe duda que los contratistas han venido realizando actividades reservadas a la Nación, al Estado, al gobierno, a Pemex en lugar de éste. En todo caso, a su nombre, el de Pemex.

A este respecto y ya para concluir, conviene recordar las  recomendaciones que la comisión que estudió el lamentable accidente que causó la explosión de Macondo, en las aguas profundas del Golfo de México en los Estados Unidos en abril de 2010, formuló respecto a las concesiones petroleras en el vecino país. Si se lee con cuidado dicho reporte final de la comisión especial encargada de diagnosticar este gravísimo hecho (http://www.oilspillcommission.gov/finalreport) se descubrirá que sugieren, solicitan y exigen una reflexión cuidadosa sobre las prácticas del actual esquema de contratos en la industria petrolera y sobre la regulación petrolera. Esto debería hacerse en México, más todavía cuando tenemos retos petroleros de gran dimensión en nuestro futuro próximo.

Una reforma energética de fondo puede orientarse, en un primer sentido, a profundizar la tradición de propiedad originaria nacional de los recursos naturales —petroleros, pero también otros, incluidas las fuentes naturales renovables de generación de electricidad— y, asimismo, el ánimo constitucional de manejo integral —estratégico— de la química del petróleo. O, en otros muy diferentes, a la apertura al capital privado nacional y extranjero, con la coartada —el discurso que lo propone lo asegura— de lograr un manejo superior de la industria nacional.

De nuevo, repetiré algo que he escuchado con frecuencia y que, sin duda, suscribo plenamente. Si el gobierno y los miembros del Pacto por México se plantean un cambio en este segundo sentido, lo menos que exige la honestidad política de cualquier gobierno es plantearlo con claridad a la Nación, señalándole las razones que se consideran para impulsar esos cambios legales fundamentales. No sólo al 27, sino al 25 y al 28 Constitucionales, asunto que, de nuevo, creo que muchos mexicanos —me atrevo decir que la mayoría— no deseamos. No hay que olvidar las causas de la expropiación petrolera del presidente Cárdenas en 1938. Nunca.

*antoniorn@economia.unam.mx